摘    要：
隨著社會主義法治進程的推進, 過往以政策導向謀取部門利益的行政機關藉著地方立法追求部門利益。造成這一現象的根本原因是行政主導型立法, 走出這一立法困境的根本舉措在于變革行政主導立法模式, 采取突出地方、立法主體多元、立法過程公開、立法程序體系化為核心內容的博弈立法模式。

Abstract：
With the promoting of rule of law in China, executive authorities which used to seize departmental benefits through policies now pursues it via local legislation.What accounts for this is the executive-led legislation.The basic measure to get out of this plight is to change the mode of executive-led legislation and to establish the game playing mode of legislation characterized by centering on the local place, multiple legislative agents, openness in legislative process, and systemized legislative procedure.

部門利益是指享有公共事務管理權限的政府部門利用其資源配置和社會管理等職權, 通過各種方式和途徑為本單位或本部門謀取的背離公共利益的小團體利益。在改革開放前期由于法治未成為社會主流話語和國家的根本治理方式, 政府部門更多地訴諸與當時管理方式和手段相契通的政策來追求部門利益, 他們往往通過政策制定和頒行主導權融入部門利益, 以政策導向謀求部門利益。隨著法治進程的推進和社會變革的加速, 過往通過政策而獲取部門利益的行政機關現在往往以法治的名義通過立法來追求部門利益, 無論中央層面的立法還是地方層面的立法, 近年來都有這種跡象, 地方立法更為明顯。地方立法中的部門利益既因地方立法行政主體強化與擴張部門的權力而造成地方政府部門之間權責配置不當和法定權益沖突, 破壞法制統一, 亦因突出部門利益影響公共利益造成社會大眾對地方立法的不信任, 損害地方立法的正當性與權威性。在2011年10月頒布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書明確將“提高立法質量”作為完善中國特色社會主義法律體系重要途徑的今天, 探討嚴重影響地方立法質量的這一現象并尋求破解途徑是理論回應現實的客觀必然。

一、地方立法中部門利益之外在表征
地方立法是一定限度內配置地方國家機關及其職能部門權責與分配社會利益的行為, 直接與政府部門的利益關聯。具有擴權力軟責任內在欲求的政府部門在地方立法中通過各種途徑追求職權擴張和責任弱化形成所謂部門利益。通?？? 地方立法包括地方規章的制定與地方法規的制定。地方規章的制定主體是行政機關, 本質上看與政策制定主體一致, 與政策導向型部門利益謀求方式并無二致;更為主要的是在立法不斷完善與規范的今天, 地方規章只能對上位法進行細化, 無配置地方行政機關權力之權限, 與本文所言及的地方立法中的部門利益關聯不大。因而, 本文的地方立法僅指地方法規的制定。當前地方立法中的部門利益擴張主要有以下幾個方面:

藉地方立法獲取并鞏固部門權力之時爭奪邊界權力是地方立法中部門利益的首要表征。政府部門是國家和社會管理任務直接承擔者, 在法治的今天, 他們往往通過參與立法將管理權限轉化為法律規范, 將本部門各種管理職能上升到法定權力來爭得部門利益。就行政部門來說, 在行政處罰權、行政許可權、行政強制權已為國家立法所規范的情況下, 地方部門主要是通過在地方人大制定貫徹實施相應法律的細則中鞏固和強化法律已設立的本部門權力同時爭搶邊界權力, 為部門利益謀取尋求權力基礎。本世紀初, 《招標投標法》出臺后, 各省級發展與改革行政部門就借新法出臺的大好時機, 細化本部門在招標投標中的監管權, 將與政府采購權不可分割的招投標監管權歸入本部門名下, 進而藉監管權謀求部門利益。事實上過往的招標投標實踐中, 個別發展與改革行政部門通過這種監督權來謀取其他途徑難以獲得的部門利益。 (1) 當然地方立法除了承擔保障憲法、法律和行政法規在本地區的有效實施而制定相應細則外, 更多的也為解決本地域范圍內的管理事務以及彌補中央立法的不足制定適合本地區的新的法規。尤其是當今社會一些新的管理領域不斷涌現, 為了規范管理新生事物, 地方人大也往往制定適合本地方的一些法規。有些地方行政部門也趁機擴充本部門的職權, 為獲取部門利益爭得制度化基礎。2012年6月14日黑龍江省人大常委會通過的《黑龍江省氣候資源探測與保護條例》就是這方面的顯例, 這一地方性法規制定過程中, 黑龍江省氣象行政主管部門趁立法之機, 借立法權威擴充自己對風能和太陽能的管理權限?！逗邶埥夂蛸Y源探測與保護條例》規定職業探測、開發風能及太陽能資源必須經氣象部門批準取得氣候探測開發許可證等有明顯謀取部門利益的傾向。因為風能和太陽能本身是一種公共資源, 公共資源的配置權應當由國家立法予以確定。

減輕或弱化本部門的責任是部門利益在地方立法中的又一表現形式。權責統一是法律的本質要求, 法規授予行政機關權力, 同時也必然規定相應責任, 責任是促使權力依法定權限和法定程序行使的保障, 缺乏責任的規定就會給權力濫用和尋租留下空間, 這種空間就是謀取部門利益尤其是不當部門利益的機會。正因為如此, 當行政機關主導立法時, 參與地方立法的行政機關往往就自我免責。2007年山西省太原市勞動保障部門起草太原市《社會保險條例》草案時, 賦予勞動與社會保障行政部門征收和征繳社會保障金等多項權力, 而對社會保險金的監管責任則寥寥幾筆, 就是這方面的顯例 (2) 。

以權力為基礎的部門利益在立法中的另一個突出表現則是設計監管權, 賦予當事人接受行政管理部門管理之義務, 進而通過被管理人履行相對義務來謀求部門利益。上述提及的黑龍江省《氣候資源探測與保護條例》亦呈此特征。它通過氣象資源探測許可制度的設立, 規定了相對人獲得行政許可的條件和相應申請批準程序, 從而使管理相對人必須承擔履行申請的義務, 僭越《行政許可法》為相對人設定特定義務。而申請人為了獲得批準許可往往會自覺地接受氣象部門的指導, 進而為氣象部門從中謀取部門利益提供了潛在的空間。特別值得注意的是, 近年來地方立法中甚為注重監管權的設計, 行政機關賦予自己監管的職責, 其核心的不是擔責, 而是通過監管責任而強化部門權力和利益。

同時, 行政機關在地方立法中還為利益集團代言, 從中謀利獲益。在我國有許多與行政機關有著千絲萬縷聯系的利益集團, 國有企業和與行政部門密切關聯的行業部門就是這樣一些利益集團。行政部門也為與自己有關聯的利益集團代言, 籍此強化對這些部門的管理, 進而在權力和利益雙重視角下獲取部門利益。上海市人大制定《旅游業管理辦法》時, 旅游行政主管部門極力主張將旅客在酒店中的結賬時間定為中午十二時就體現了其作為旅游業行業主管部門代言人的角色。 (3) 為相關聯的行業部門代言不光是地方立法部門利益的體現, 即使國家層面的立法也未根本遏制這一現象, 長期以來為學界批評的電訊、電力和郵政方面的立法一定程度上體現了行業主管部門為自己主管的行業代言傾向, 如《郵政法》制定過程中, 郵政行業主管部門就力圖將郵政快遞業務由國有郵政企業壟斷的條文寫入《郵政法》, (4) 不過由于國家立法機關采取了博弈立法策略, 郵政行政主管部門這種主張并沒有變成《郵政法》規范, 這在一定程度上為消解地方立法中部門利益化給予了方向指引和路徑借鑒。

二、行政主導:地方立法中部門利益擴張之成因
立法作為創制或發現規則的行為本是一種配置公共利益和分配正義的機制, 其所追求的應當是公共利益, 那么與公共利益背離的部門利益又是如何滲透到法律中的呢?地方法規為什么總是會或多或少烙下部門利益印記的呢?個中緣由較為復雜, 然最為主要的則與地方立法過程中行政部門通過法案提請權和法規草案起草而形成的行政主導立法關聯。

地方立法是一個包括法規議案提出與法律草案起草、審議、通過和公布的完整過程, 依《立法法》規定:法規案提請權、法規草案的起草、審議與表決權都屬于地方立法機關, 行政機關在地方立法中僅享有法規案提出權之法定權力。理論地看, 地方行政機關在地方立法中享有有限的權力, 難以主導立法, 然“法律總是一直在 (或者說應當不斷) 取材于政府結構、氣候、宗教、商貿活動以及每個社會的具體情形” (5) 。地方立法作為為一定地域范圍內的群體提供中央立法未供給的行為規則, 高度依賴于地方政府管理中涉及管理具體情形的相關信息和資源。地方立法機關只有通過各種方式和渠道獲取了某一行為、現象或領域中較為充分和可靠的信息, 才能制定出切實可行并為公眾接受的地方性法規, 信息是地方立法中關鍵又基礎的要素。而地方行政機關作為地方政治、經濟等事務的管理者是此類信息的直接掌握者, 從而通過信息優勢獲取了對地方立法的實質控制權, 形成了行政主導立法模式。

在立法的起始階段, 盡管某一項法規案是否進入立法進程取決于地方立法機關, 但是法規草案提出主體中活躍的卻是行政機關。依據憲法和法律, 在地方國家機構體系中立法機關 (含其常設機構和各專門委員會) 、行政機關、軍事部門、法院和檢察院都享有法案提出權, 地方行政機關本應是法規案提出的主體之一, 地方立法對信息的依賴使得它成為了最關鍵的主體。地方立法與國家立法的一個根本區別在于其領域局限于地方管理事務, 不涉及國家事務與公民基本權利事項, 其法規議案主要針對的是地方管理中的突出問題, 本質上是一種因時因事的立法。 (6) 而“因時因事”而提出的立法要求主要來自地方行政機關在管理地方政治、經濟、文化過程中所遇到的突出矛盾和事項, 往往是行政機關在第一時間意識到問題解決的重要性和價值, 進而向立法機關提出相應的法規議案。由是, 地方立法機關的大部分立法規劃都源于地方行政機關的立法計劃, 地方行政機關主導了地方立法規劃。 (7)

法規議案提出獲得地方人大或人大常委會通過后, 進入到法規草案的起草。法規草案的起草依賴于體現各種社會具體情形的信息, 類型化看主要有兩種, 即事實信息和規則信息。在規則信息方面, 地方立法機關作為專門的立法機構本應比行政機關具有優勢, 宏觀地看應當是這樣, 但深入到微觀, 則可以觀察到地方立法機關主要是省級、省級人民政府所在的市以及較大的市的人民代表大會及其常務委員會, 無論是人大代表還是人大常委委員, 他們不存在劃分負責某一特定管理領域或管理事項的職能委員會。相反地方人民政府則依管理對象和事項不同分成若干具體管理部門, 他們倒是經常在管理中適用自己所屬部門的法律和法規, 對具體領域法律規則熟悉程度有相對優勢。事實上, 立法機關熟悉的是立法程序和技術方面的規則, 并不是某一部門和某一領域的規則。就事實信息而言, 事實信息是關于某一具體事項的行為和現象的信息, 具有地方性、多樣性、分散性, 行政機關有獲取此種信息的制度優勢。在我國地方政府權力配置中除設立統一的各級人民政府外, 還設立專門針對不同管理領域、不同管理對象、不同管理事項的政府組成部門, 它們負責對地方社會政治、經濟、文化的具體領域進行管理, 對特定領域的信息和知識有最為基礎的掌握, 能為地方相應立法提供本源信息。更為主要的, 就事實與規則信息的關系而言, “在不同的物質和制度環境下, 相同的規則并不一定會激勵出相同的行為” (8) 啟示我們法規規范的選擇和制定應當以一定的客觀情形為基礎, 也即規則信息的有效是以事實信息為前提和基礎的, 離開了事實信息, 規則信息價值就難以顯現。正是地方立法對信息的依賴以及各種信息在立法作用和地位有別, 使得現實地方立法中本應由立法機關組織的地方性法規草案起草大多情況下卻讓位給了行政機關。 (9)

立法的第二個核心程序是法規草案的審議, 依立法規則, 審議當由立法機關主導, 然法規草案多是在行政機關主導起草的草案基礎上進行的, 法規草案滲透了行政機關的意圖和訴求?，F行法制中缺乏對地方人大代表和人大常委審議法規草案具體責任的要求, 加之公眾對審議主體的態度缺乏知曉, 不能對其進行有效監督, 而行政機關卻與立法機關同屬地方機構, 交往甚密, 由是, 地方立法中本應該代表公共利益、體現公共意志的法規制定主體反倒更容易順應行政機關意志。這樣, 法規草案無論審議次數的多少, 往往草案的大部分內容都無一例外地通過, 修改的則是極少部分, 草案彰顯的主要是行政而不是立法意志。法規草案審議后, 要進一步表決, 而在表決中往往由一個行政機關的領導人作法規草案的起草說明。 (10) 起草說明既是對起草過程的一個交代, 也是對法規草案形成理由的闡述, 只要行政機關主要負責人闡述不出問題, 且法規草案事先未引發爭議, 法規草案都會毫無例外地通過。正是這樣一個立法過程, 行政機關通過行使立法提請權和法規草案擬定主導了地方立法。

行政主導的立法模式中行政機關在立法中起主導作用, 行政機關如果能夠切實以公共利益為依歸并服膺于立法機關為其設定的權限范圍則會形成良好的管理地方事務的法規。但在現行憲政體制下, 管理事項和管理對象不同而形成的相應機構因分工不同便有了各自的權力, 進而成為政府權力的分支。當主導地方立法的具體行政機關突出分支機構的權力, 強化本部門權力, 擴張過往立法配置模糊的邊界權力, 甚至借主導地方立法之機爭奪中央立法缺乏明確而清晰規定的管理權和監督權時, 主導行政立法的行政機關在很大程度上就在排斥其他政府權力分支。不同的主導地方立法的行政機關在地方立法中爭奪邊界權力甚至擴張部門權力并軟化部門責任時, 法規沖突也就產生了, 當有利可圖時都行使權力, 無利時則推諉, 權力必然演化為謀取部門利益的手段?，F實地方立法中, 多數行政機關樂意并熱心于法規草案的起草, 并不是在擔責, 而在于鞏固強化部門權力, 從而于權力鞏固與擴張尤其是責任軟化中坐收部門利益?！傲⒎y免不成為行政利益集團一個閉門造車的利益再分配過程” (11) 。另一方面, 主導行政立法的行政機關往往還以公共利益自居, 否認甚至排斥個別利益的有組織表達, 乃至將部門利益混同于公共利益, 從而就特定情況下假借公共利益獲取部門利益。行政機關對部門利益的追求將損害公眾對政府的信任, “政治精英們由于追求自身利益的原因, 使機關與其擁有的具有的獨特品質和合法的成員失去了信譽, 因此, 不知行政活動真相的大多數公眾也不再相信他們了” (12) 。

三、博弈立法:走出地方立法部門利益的根本途徑
地方立法中的行政主導使行政機關通過法規案提請權和起草等法定和非法定權力強化并鞏固了部門權力, 突出了部門利益, 而不同政府部門之間權益的不一致性使得承載這些權益的法規之間同時也可能與法律之間產生沖突?，F實社會中的“九龍治水”現象就是這種沖突的外在表現?！胺煽梢匀萑淌聦嵣系睦щy, 但不能容忍不一致性和邏輯上的缺陷” (13) 之內在特質, 特別是中國特色社會主義法律體系形成后, “確保法律體系內在科學和諧統一” (14) 的立法準則客觀要求消解地方立法中的部門利益。地方立法中部門利益擴張緣由立法的行政主導, 走出立法的行政主導模式是解決問題的關鍵。

近年來國家立法層面出現的由突出立法主體多元、立法過程公開、立法程序體系化等內容型塑的博弈立法則是變革傳統模式的理想類型, (15) 博弈立法模式的個別制度構想亦為我國國家立法機關倡導, 成為完善中國特色法律體系的重要途徑, “探索公眾有序參與立法活動的途徑和形式, ……建立健全公眾意見表達機制和采納公眾意見的反饋機制, ……” (16) 地方立法應當把握博弈立法趨勢, 遵循立法模式的內在演進趨勢, 在地方立法中不斷施行博弈立法, 從而克服地方立法中的部門利益。

首先, 博弈立法的多元主體參與能藉公眾參與破解行政機關的立法主導地位、藉公共利益強化消解地方立法中的部門利益。博弈本是一種主張人們行為有效互動的管理理論, 它是主張多決策主體間的互動行為依各主體根據所掌握信息及對自身能力的認知, 做出有利于自己的決策的一種行為理論, 后來在其他學科被廣泛運用。地方立法中的博弈立法可視為立法者在肯定利益多元基礎上, 吸收所有利益攸關方參與地方立法, 并在互動競爭的基礎上形成法規規范的一種模式。其本質是要求立法中的多元主體參與, 以規范和規則形式呈現的地方性法規應是各相關利益主體共同選擇和相互妥協的結果。這必然要求立法者提供不同利益主體充分表達各自利益和訴求的平臺, 在這一平臺上行政機關無論在地方法規案提出上, 還是法規草案起草中都不再是主導者, 而是平等的表達者, 其各種訴求和主張要得到參與各方的認同必然要同參與各方進行對話、說理和競爭, 進而達成共識。只有為立法參與各方認可的共識才能成為法律規范。這一立法過程中公權力不得不面對民意, 其蘊涵部門利益的權力鞏固和拓展訴求不得不接受公眾和立法者的檢驗, 未能經得起公眾和立法者檢驗的部門利益在立法中必然會被淘汰。同時, 通過博弈平臺, 不同主體的辯論和交鋒而形成的規范更趨近于公共利益, “公共利益可在理性化的決策過程中發現, 因此, 在實現公眾愿望的同時便將自動產生” (17) 。

其次, 博弈立法之信息公開要求則可破解行政機關的信息壟斷情形進而消解部門利益。各不同利益主體相互競爭和表達利益訴求的平臺只是博弈立法一種形式要求, 而其實質要求則是參與立法的不同主體必然能有效表達, 這就使得博弈立法還必須是一種信息公開的立法, 是參與立法的各種主體對立法中的各種信息都必須有較為充分的占有, 至少要具有掌握這種信息的機會和可能。這要求立法者公開相關立法信息, 具體內容相應涵蓋立法規劃及其相關背景資料、地方性法規草案、立法草案說明等, 因為只有這樣, 立法參與者的參與才是有意義和有根據的, 其利益和訴求的表達才具有實際針對性。立法過程的這種公開必然會使行政機關在立法提請和法律草案擬定過程中的有關行為和信息展示在公眾面前, 其無端擴充自身權力和有違立法分配正義的弊端也就自然悉數展露無遺, 而這些弊端是經不起考驗的, 行政機關不得不在立法中自覺或被迫放棄。

再次, 博弈立法之立法程序體系化準則可強化行政機關責任與義務。公眾參與和信息公開是博弈立法一種實質要求, 而其在程序上則要求立法過程的各種程序構成有機整體, 地方立法中不僅其自身法定的法規案提出、審議和表決等內在程序構成有機整體;而且博弈立法主張的公眾參與表達與表達接受等程序構成有機整體, 后一程序體系化是使公眾參與獲得有效性的保障。這客觀要求地方立法設立說明理由制度, 也即公眾在地方立法中的表達和訴求如果不被采納就應當說明理由。說明理由制度是為行政機關規制相應行使權力的義務, 會促使行政機關使自己的主張更加接近公眾利益或公共利益, 甚至完全與公眾利益或公共利益一致, 而這種一致必然在一定程度上甚至徹底排斥部門利益。

當然, 無論是訴求表達還是信息獲取, 未組織化的社會公眾往往難以形成有效對抗利益集團或行政機關之力量, 這就是所謂的博弈立法過程中仍有公民大眾和弱勢群體失聲, 其利益亦不能在立法中獲得認同的立法弊端。造成此弊的根本原因在于, 在我國公民社會不發達, 社會階層中代表普通大眾與弱勢群體利益的民間組織缺失, 他們在立法中往往是以個體身份參與, 個體意見的表達不論數量多大, 都難以凝聚為高度理性的有組織力量, 進而難以像利益集團或公共權力那樣能對立法產生實質影響, 其利益訴求難以讓立法者認真考慮并進而吸納。建立有效的強化普通大眾利益的申言制度有助于緩解甚至克服此不足, 我國現行的人民代表大會制度可以為這種制度建立提供支撐。在我國人民代表大會制度中, 人民代表往往是依據不同地域、不同社會階層等要素產生的, 而普通社會大眾則分屬不同地域范圍內的不同社會階層, 在地方立法中設立人大代表代表并組織分散的普通大眾利益的制度, 要求一定選區內或一定階層代表者在立法過程中深入社會大眾調查研究, 了解他們的利益和愿望所在, 并在立法過程中為其在各不同階段傳達訴愿、反映要求, 并以相應大眾整體利益的代表者參與立法中的對話和辯論, 這就能在一定程度上緩解博弈立法中公民大眾和弱勢群體無確切代言的局面。更為主要的, 這一制度設計會因人大代表本身作為某階層或地域利益之代表參與立法, 強化其立法責任感, 強化地方立法中立法機關本身的作用, 扭轉地方立法中的行政主導。

注釋
1 肖北庚:《論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢》, 《湖南師范大學社會科學學報》2009年第3期。

2 當然, 太原市人大常委對這一草案能明察其問題, 當勞動與社會保障部門在立法草案中對社會保障金的監管進行了較為全面的規定后, 才審議通過太原市《社會保險條例》。

3 這里上海市旅游行政管理部門就是為酒店業代言, 維護酒店業的利益, 因為依國際慣例下午2點退房更有利于消費者。

4 許章潤:《從政策博弈到立法博弈---關于當代中國立法民主化進程的省察》, 《政治與法律》2008年第3期。

5 (英) 馬丁·洛克林:《公法與政治理論》, 鄭戈譯, 北京:商務印書館, 2002年, 第10頁。

6 黃文藝:《信息不充分條件下的立法策略---從信息約束角度對全國人才常委會立法政策的解讀》, 《中國法學》2009年第3期。

7 筆者通過對湖南省人民政府網站上2008~2012年立法計劃的統計, 觀察到其規劃的40項立法計劃, 有31項進入到省人大常委的立法規劃。湖南作為我國中部經濟較為發達的省份, 其法規議案提出的客觀狀況可作為我國的一個縮影。

8 Robert B Seidman:The State, Law and development, London:Croom Helm Ltd, 1978, pp.36.

9 筆者通過對湖南省人民政府網站公布的地方法規立法計劃及其通過情況觀察到湖南省人大及其人大常委會通過的與地方管理事項相關的31件地方性法規都是由省人民政府的各個廳局或直屬機構起草, 只有1項是省人民政府廳局與湘潭市人民政府聯合起草的。

10 筆者注意到上注所提起的行政機關主導起草的法律草案, 在審議表決時都是由相應行政機關主要負責人向大會做起草說明。如《湖南省專利條例》及起草說明就是湖南省知識產權局局長做的;《湖南省安全生產條例修訂案》是湖南省安全生產監督管理局局長做的;《湖南省實施<中華人民共和國國防教育法>辦法》就是湖南省軍區政治部負責人做的。

11 肖北庚:《政府采購法制之根本癥結及其改造》, 《環球法律評論》2010年第3期。

12 轉引自張成福、李丹婷《公共利益與公共治理》, 《中國人民大學學報》2012年第2期。加里·萬斯萊:《公共行政與治理過程:轉變美國的政治對話 (節選) (黑堡宣言) 》。

13 (美) 博登海默:《法理學---法哲學及其方法》, 張智仁譯, 北京:華夏出版社, 1993年, 第235頁。

14 參見《中國特色社會主義法律體系》白皮書第四部分。

15 近年來在中央立法層面已經出現了博弈立法的佳例, 理論界不少專家認為《反壟斷法》的制定和《郵政法》的修訂在一定程度上呈現了博弈立法。

16 參見《中國特色社會主義法律體系》白皮書第四部分。

17 Glendon Schubert:The Public Interest:A Critique of the Theory of a Political Concept, Glencoe:The Free Press, 1960, pp.200.