摘    要：
我國傳統的管制型政府 (國家) 背景下, 立法在規制國家與公民關系時, 以“公民基本權利-國家權力關系”為指針, 立法者將側重點放在國家權力規范設計上, 突出國家權力對公民權利的保障。今天, 隨著“以人為本”法治理念與服務型政府建設的推進, 我國服務型政府正取代傳統的管制型政府, 公民權利保障制度設計上必然走出傳統的“公民基本權利-國家權力關系”理念, 采取替代性“公民基本權利-國家義務關系”理念。2013年4月通過的《旅游法》作為綜合性法律, 適應新形勢要求, 全面規范了國家尊重、保護、促進公民旅游權之義務, 呈現了規制“公民-國家”關系之國家義務強化趨勢。

作者簡介：湯靜 (1968—) , 女, 湖南長沙人, 副教授, 碩士生導師, 研究方向為旅游法、旅行社管理, E-mail:tangjing1222@163.com。;

收稿日期：2013-09-22


Strengthening National Obligations and Protecting Tourism Rights of Citizens:Legislative Innovation in the Tourism Act
TANG Jing
Tourism College of Hunan Normal University
Abstract：
As the institutional norm for the governance of social relationships, the law has three types of power: State to State; State to Citizen; and Citizen to Citizen. Giventhe control- orientedstyle of government in China, civil rights are both created within and are constrained by the government's existing power relationships. When making legislation governing the relationships between the state and its citizens, legislators focus on the design of the checks and balances on state power, and highlight the guarantees of civil rights by the state. This system can easily lead to a reductionin civil rights through the misuse of power, even though state power is the guarantee of these rights in China.Consequently, the exercise of power is the greatest potential danger to civil rights because, in practical terms, civil rights lack subjective duties, and can be relegated to a figure head concept, or even falsified. Nevertheless, the civil rights- state power relationship is based on a civil rights guarantee system. Whilethis has drawbacks, it is accepted because of its concordance with concepts of controloriented governance. These drawbacks are not noticed and emphasized by legislators. However, even as awareness of the need for civil rights grows stronger and the modes of legislative policy design are being modified in China, there have been no fundamental changes in civil rights to date.Nevertheless, as the promotion of service- oriented government advances, a newly constructed service- oriented concept of governance is replacing the control- oriented concept. Service- oriented government regards citizens as the foundation of its operation and aims to help citizens pursue happiness. Conversely, the realization of personal happiness and social well-being cannot be separated by the State. Therefore, the design of a more modern civil rights guarantee system should flow from the transitional “civilrights- state power relation” to a “civilrights- state responsibility” concept that emphasizes the normalization of State responsibilities. This change would be more likely to realize a guarantee system of civil rights by responsibility, rather than through power relationships.As a comprehensive law lay down in April 2013, the Tourism Act is adapted to what the new situation demands. It defines the national compulsory norms with meticulous care and standardizes tourism rights as a whole, from three points of civil rights. These are the defensive function, beneficial function, and function of objective value order. In the construction of the legislation, incorporating“travelers”into the Second Article reflects the consistency of tourism rights with state responsibilities as its original source. Furthermore, the Tourism Act standardized the rights of various tourist groups, especially the rights of certain tourists and their concomitant state responsibilities. Additionally, the Tourism Law is based on the norm of protecting citizens' rights provisions that require the state to respect, protect and promote civil rights within the tourism industry, largely exemplifying the strongly incoming trend of “basic civil rights- state responsibilities”. The Tourism Act stipulates the responsibilities of the relevant state organs in view of ticketsupply, which will involve tourists' core rights and interests. Concerning the price of tickets, the Tourism Act stipulated the price administrative department's responsibility to guide operators to set prices, or to set prices directly in accordance with the pricing authority and scope of the Act; it also stipulates the national development and reform of the administrative department's responsibilities in controlling such prices strictly for the ticket fee of the scenic spots that had been constructed by using public resources.Essentially, the purpose of rules is to require the State to prevent and deter others from violating citizens' tourism rights; thus its core purpose is to require the state to fulfill its obligation to protect civil rights.

Received： 2013-09-22


法律作為規制社會關系的制度規范, 其所規范的關系通常包括國家與國家之間、國家與公民之間、公民與公民之間等三大類型。在我國傳統的管制型政府 (國家) 背景下, 立法在規制國家與公民關系時, 依“公民基本權利-國家權力關系”為指針, 立法者將側重點放在國家權力規范設計上, 突出國家權力對公民權利的保障。其實, 國家權力雖然是公民權利的保障力量, 但權力運用不當極易侵害公民權利;權力同時也是公民權利潛在的最危險的侵害者。實踐中, 公民權利因缺乏義務主體而被架空甚至虛化。這種依“公民基本權利–國家權力關系”為指針的公民權利保障制度設計盡管在一定程度上被詬病 (1) , 但因契合管制型政府之管理理念, 其弊端并不為立法者所重視, 盡管隨著權利意識的強化, 制度設計模式會有所修正, 但不會發生根本性改變。今天, 隨著服務型政府建設的推進 (2) , 我國服務型政府正取代傳統的管制型政府。服務型政府的根本理念則在于以人為本, 以追求公民最大的福祉為宗旨, 而公民個體幸福和社會福祉的實現更離不開國家的積極義務, 這在公民權利保障制度設計上必然走出傳統的“公民基本權利–國家權力關系”理念, 采取替代性“公民基本權利–國家義務關系”理念, 在具體立法規制中將側重點放在國家義務規范的精心設計上, 從而使公民法律權利保障通過義務性規范而非權力性規范來實現?？上驳氖? 2013年4月通過的作為綜合性法律的《旅游法》全面規范了國家尊重、保護、促進公民旅游權之義務, 呈現了規制“公民–國家”關系之國家義務強化趨勢, 這種適應服務型政府建設的公民權利保障制度設計之新模式值得肯定, 特予分析, 期盼為日后立法遵循并不斷完善。

一、國家義務規范“公民–國家”關系法律規制之側重面向
任何法律關系都是主體間法律權利和義務關系, 公民與國家的法律關系亦不例外。在這種關系中, 公民權利是本源、基礎和基石, 國家的建立及其功能則在于保護和促進公民權利及其實現, 這有必要強化國家義務規范, 在具體法律規制中側重構筑國家義務規范, 而國家權力僅僅是國家義務運行的動力, 從而形成一種“公民基本權利–國家義務–國家權力”的具體關系, 這種關系中的核心環節——國家義務是法律規制不可忽視的核心面向。

從國家建立的本質與功能來看, “公民–國家”關系法律規制應側重國家義務規范。從本源上看, 國家的建立及其功能在于保障和促進公民權利實現, 盡管公民權利并不直接決定國家權力, 但國家的設立目的是為了保障公民權利?！皞€人擁有一種可以要求國家為某些行為和不為某些行為的權利, 這不僅是指國家不得干涉個人的自治性, 也不僅是指國家必須履行其所有的義務, 而且還是指國家必須將其自身組織為一種盡可能保障其義務之實現的實體?！盵4]P235這里, 法國人萊昂·狄驥 (Léon Duguit) 強調, 為保障公民權利實現, 國家不僅要履行其所有的義務, 而且國家在自身建設中還必須按照盡可能有助于其義務履行的組織要求進行構建, 可見, 其特別突出公民權利保障制度之國家義務要求。萊昂·狄驥進一步從國家權力的目的角度強化國家義務之必需, “我們承認統治階級仍然保有著一定的權力;但是, 他們如今保有權力的根據不再是它們所享有的權力, 而是他們所必須履行的義務?！盵4]P3“那些統治者們只有出于實施他們的義務的目的, 并且只有在實施其義務的范圍之內, 才能夠擁有權力?！盵4]P444只要承認國家的目的在于保障公民權利, 就應在相應公民權利保障制度設計中側重規范國家義務。

作為法律規制根本依據的憲法則從根本法視角強調公民權利的保障應賦予國家相應義務。西方發達國家憲法及其國際組織相關人權公約都設計了這方面的規范, 我國2004年修憲也呈現此趨勢。作為德國憲法的《基本法》在開篇就規定“尊重和保護人的尊嚴系國家權力機關之義務”;其第1條第3款則進一步規定:“下列基本權利作為可實施的法律, 使立法、行政和司法機關承擔義務”?？梢? 德國憲法公民權利之規定可引伸出國家義務之必要, 明確了國家義務源之于公民權利, 公民權利保障制度之設計應側重國家義務之規范。俄羅斯憲法第2條則從責任視角突出公民權利保障之國家義務要求, 它規定:“承認、尊重和維護公民權利和自由是國家的責任”, 國家的責任在于保障和維護公民的個人權利和自由, 在法律規范形式上, 責任是第一性的義務。作為法國憲法序言的《人權宣言》則從國家目的角度突出了人權保障之國家義務, 其第2條宣稱:“任何政治結合的目的都在于保障人的自然的和不可動搖的權利”“對個人權利的認可既確定了公共活動的方向, 又決定了政府行為的限度”[4]P5。政府行為的限度在一定程度上通過義務規范而不是權力邊界規范, 這更有助于認可和保障公民基本權利。我國2004年修改《憲法》, 明確將“國家尊重和保障人權”增添到憲法第33條中, 首次將尊重與保障人權與國家關聯到一起。盡管這里在國家這一主體后沒有添加“必須”和“應當”這類彰顯法律義務的詞匯, 但“沒有法律上可實施的義務, 就沒有法律上可實施的權利?！盵5]這啟示我們:人權要受到尊重和保障必須要規制國家相應義務。

從立法技術上看, 如果規制“公民–國家”關系的核心內容在于保障公民權利、限制國家權力的話, 那么, 規制國家義務比規制國家權力更有助于實現此目標。因為規范國家權力并規定權力行使的目的只能是促進和保障公民權利實現, 形式上看, 有助于保障和促進公民權利。實際上, 由于權力本身的侵蝕性和逐利性以及自由裁量空間的存在, 現實中, 權力不為權利行使的情形常常出現, 公民權利保障也就難以落到實處。相反, 義務規范則明確要求國家為或不為一定行為, 其明確具體之特征有助于國家行為的規范, 進而有助于公民權利的保障和實現?！皬哪撤N程度上講, 確定義務的內容比宣示權利更為重要。一是因為沒有義務相對應的基本權利只是綱要性的道德宣教, 中看不中用;二是基本權利在司法中的適用需要以明確的義務作為前提和基礎?！盵6]

二、全面規范旅游權主體與范圍, 突出旅游權保障國家義務之完整性
盡管在保障公民權利制度設計上, 立法者應當將側重點放在國家義務規范上, 權力規范設計應有助于促進國家義務之實施這一規律性認識初成學界共識;且“國家尊重和保障人權”明確寫入《憲法》后, 尤其是服務型政府建設的不斷推進, 具體立法中反映和體現理論界這一認識十分必要。然而, 立法觀念和立法技術的更新則是一個需要時間的過程, 我國在《旅游法》頒行前的公民權利保障制度設計中一直強調國家權力對公民權利保障, 并未在權利保障制度設計上側重國家義務面向?！堵糜畏ā穭t在公民旅游權保障上強化了國家義務, 可謂權利保障制度設計中側重國家義務面向之發端。

旅游權在權利構成要件上與《憲法》所規制的公民基本權利一樣, 可分為“身份上的基本權利構成要件”和“事務上的基本權利構成要件”, 前者涉及的是“何人為該基本權利的權利主體”, 后者涉及“何者為該基本權利保障對象”[7], 即基本權利之范圍。旅游權保障的國家義務首先彰顯在權利主體和范圍的完整性上, 《旅游法》通篇全面規范了旅游權的主體和范圍, 并將不同主體的各類旅游權一一對應國家義務, 突出了旅游權保障國家義務之完整性。

首先, 《旅游法》規范旅游權, 其本身就彰顯了旅游權保障的國家立法義務。法治國家里, 法律是保障公民權益的根本途徑。作為促進人們身心健康發展和標志“優良生活”的旅游權要得到保障, 必須獲得法秩序形式。立法機關履行立法職責, 制定《旅游法》是保障旅游權的基礎性和前提性條件;國家各機關遵循立法機關制定的法律, 踐行相應義務, 是旅游權實現的根本途徑。十二屆全國人民代表大會 (2013年) 在總結全國31個省、區、市人民代表大會和人大常委制定的《旅游條例》和《旅游管理條例》基礎上, 在廣泛征求社會各界對《旅游法》草案建議和意見的前提下, 依“旅游者為本”的立法精神, 適時推出《旅游法》, 禁止國家機關和他人侵害旅游者權益, 為促進旅游業發展、保障旅游者權益搭建了法律平臺, 踐履的正是其保障旅游者權益之立法義務。

其次, 《旅游法》在立法結構上, 將“旅游者”作為第二章納入其體系中, 體現了旅游權是相應國家義務的本源?！堵糜畏ā繁粚W界和實踐部門認為的亮點之一是單設“旅游者”一章, 并將其放在總則之后, 在結構形式上采取了我國《憲法》的體系安排?！稇椃ā穼ⅰ肮窕緳嗬土x務”一章置于“總綱”后、“國家機構”一章前, 其所蘊含的是公民基本權利是本源、是國家的淵源和目的, 國家的功能在本質上是保障和促進公民基本權利?！堵糜畏ā氛瞻帷稇椃ā沸问浇Y構, 其所要彰顯的當然是肯定旅游者的權利, 視旅游權為旅游立法的目的和本源, 國家的旅游規劃與促進、旅游監督與管理義務以及國家甚至旅游經營者的保障旅游安全義務都旨在保障和促進旅游者的權利。

再次, 《旅游法》平等地規范了各類旅游者的權利和相應國家義務。旅游權與公民基本權一樣具有普遍性, 是一項不分性別職業、不分任何情況, 為一切人所享有的權利, 全面規范人人都享有的各項旅游權益, 是旅游立法的起點?！堵糜畏ā返?條至第12條對旅游者所享有的包括對旅游產品的自主選擇權、拒絕強制交易權、對購買的旅游產品和服務的知情權、人格尊嚴權、救助和保護請求權以及權益受損后的獲得賠償權等在內的一系列權益進行了具體規制, 同時規制國家機關保障所有主體同等享有這些權利的義務。國家義務的具體規定又有兩種方式:一種是針對旅游者相應權益直接規定國家的對應義務, 針對旅游者的救助和保護請求權, 《旅游法》第82條就直接規定了相應國家機關在職責范圍內直接給予救助和保護之義務;另一種是規定國家機關對旅游經營者和其他主體的監督管理、通過履行監管義務保障旅游者權益的方式, 這是國家機關履行保障旅游者權益之義務的主要方式?！堵糜畏ā吩诒Ｕ下糜握邔β糜萎a品的自主選擇權、拒絕強制交易權等權益時, 其所規制的直接義務主體是旅游經營者, 在第31~35條中, 依“不得”之類的立法強制性詞匯, 禁止旅游經營者強制交易、指定具體購物場所、進行虛假宣傳等損害旅游者權益的行為。同時, 《旅游法》第83條規定縣級以上人民政府旅游行政主管部門等履行對旅游經營者行為實施監督檢查之義務, 并在職責范圍內查處和糾正經營者損害旅游者的違法行為, 并對不屬于本部門職責范圍內的事項及時移交相關部門查處, 通過查處違法行為保障旅游者權益。

更為主要的是, 《旅游法》對關系到旅游者核心權益的門票問題規定了相關國家機關的義務。在門票價格上, 對利用公共資源建設的景區門票和在景區內的游覽場所、交通工具等的收費, 規定了政府價格行政部門按照定價權限和范圍指導經營者制定價格或直接制定價格的義務;規定了國家發展與改革行政部門嚴格控制此類價格上漲之義務。景區如要提高門票價格, 政府價格行政部門則有義務舉行聽證會, 征求消費者、經營者和其他有關方面的意見, 論證其必要性、可行性, 增強了價格制定和調整的科學性、透明度, 切實保障了旅游者對景區門票及相關定價的知情權和參與權。不僅規范了門票價格制定和調整方面相應國家機關的義務, 而且對公益性的城市公園、博物館、紀念館等逐步免費開放規制了相應國家機關的義務, 從法律條文上看, 這一義務缺乏義務主體的規定, 但這些旅游景觀實際上都是由政府有關部門管理或經營, 完全可以根據現行法律所規定的管理體制推斷出其義務主體就是相關國家機關。公益性的城市公園等與人民群眾的生活密切相關, 屬于公眾日常鍛煉、休閑、放松的基本生活物品, 免費開放彰顯了國家和社會發展成就由人民共享并惠及人民群眾的社會主義本質 (1) 。

又次, 《旅游法》規范了特定旅游者的權利及相應國家義務。平等保障一切旅游者的權利是國家的一般義務, 但“弱者的基本權面對強者時, 根本毫無機會可言時, 國家有義務對弱者加以保障?！盵8]在旅游過程中, 特別需要予以關注的是殘疾人、老年人、未成年人等弱勢群體, 他們或身體素質較弱, 或行動不方便, 或自我防范能力不足, 對其給予一般旅游者同等的保護往往難以全面保障其合法權益, 尤其是其旅游安全難以得到及時保障。為此, 《旅游法》要求旅游經營者對殘疾人、老年人、未成年人等特殊人群采取針對性的安全保障措施, 對旅游經營者提出了更高的安全保障要求, 旅游監管行政部門對此負有特定的監管義務。

三、系統規范旅游權保障方式, 彰顯旅游權保障國家義務之體系性
旅游權于旅游者之價值在于其對旅游者具有特定的功能, 旅游權功能是旅游者之所以享有該權益的根本所在。因而, 規范國家保障旅游權范圍義務后, 規范國家促進旅游權功能實現之義務是法律規制的邏輯延伸。

依據德國學者對基本權利功能分類的主流準則, 可將其功能劃分為防御權功能、受益權功能和客觀價值秩序功能三個層次[3]P39。相應地, 《旅游法》規范了國家保護公民旅游權義務之三種方式, 三種不同方式分別從不同側面針對旅游權的不同功能而采取的不同措施, 這些措施相互銜接、相互促進, 構成了旅游權保障之國家義務體系。

旅游權的基礎功能是防御權功能, 在旅游者與國家的關系上, 要求國家不對該權利予以侵犯。這種不予侵犯通過規制國家避免和自我克制對公民旅游權侵害之義務——尊重義務而實現。

《旅游法》其自身定位于集保障法、規范法、促進法于一體的綜合法性質, 從立法視角彰顯了國家義務。保障法的本質在于保障旅游活動中旅游者和旅游經營者的合法權益, 是對旅游者各種權益的肯定和尊重;規范法則在于規范旅游權益實現的各種行為, 進而構建優良的旅游市場秩序, 使旅游者權益在良好的旅游市場秩序中免受侵害;促進法重點在于促進旅游業的健康發展, 進而將旅游業型構為公民滿意的服務業, 公民的滿意則意味著公民旅游權益得到了尊重。同時, 《旅游法》在結構上將“旅游者”納入第二章, 更體現了立法者視旅游權益保障為自身的使命感和立法的應有義務。因為從法律結構上來看, 立法宗旨、法律原則及適用范圍通常為一部具體法律的第一章即“總綱”, 而第二章則是法律所要規范的核心對象及事項, 其余各章的內容在很大程度上以第二章為基石, 并圍繞第二章所規范的各個具體方面而展開?！堵糜畏ā穼ⅰ奥糜握摺奔{入第二章, 實際上是肯定旅游者權利及其相關問題是后面旅游規劃和促進、旅游經營者、旅游安全、旅游監督管理等各章節的基礎, 這些章節所規制的內容都離不開對旅游者權利的肯定與保障。更為主要的是, 第二章還對旅游者各項核心權利做了全面規范, 并直接規定旅游者的人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰應當得到尊重 (2) 。如果承認“幾乎每一項權利都蘊含著相應的政府義務”[5]是權利保障的一般準則的話, 那么“應當尊重”的權利更蘊含了政府的尊重義務。

旅游權的另一核心功能是受益權功能, 該功能所彰顯的是旅游者可以要求國家做出一定行為, 從而使其所享有的權益得以實現。本質上要求國家履行防止和阻止他人對公民旅游權侵害的義務, 核心是要求國家在保障公民權益上履行保護義務, 一定程度上附隨著促進義務。

保護義務最核心的是賦予國家保障公民旅游權不受自身和第三方侵害, 《旅游法》從規范國家保護旅游權免受第三方侵害、保障旅游安全、強化旅游監管等方面全面地規制了國家保護義務。在保障旅游權免受第三方侵害方面, 《旅游法》采取了設立旅游糾紛處理機制和賦予政府監督職責來規制政府義務。在旅游市場中, 政府自身往往不直接與旅游權益發生關聯, 在我國法律明確規定“旅游監管部門及其工作人員不得參與任何形式的經營活動” (3) 的背景下, 政府部門與旅游者權益直接關聯的情況將更為少見?，F實旅游市場中與旅游者權益關聯的主要是旅游經營者, 《旅游法》通過眾多的條文規范旅游經營者不得損害旅游者的合法權益 (1) , 并賦予旅游主管部門對旅游經營者經營行為的監管義務和受理旅游投訴義務, 從而保障旅游者權益不受旅游經營者的非法、不當尤其是法律所規制的“不得”行為之侵害。旅游者權益不僅不應當受到第三方侵害, 而且旅游權應獲得相應安全保障?！堵糜畏ā吩诘诹氯嫦到y地規范了旅游安全的國家義務, 規定旅游安全工作由縣級以上人民政府統一負責, 要求各級人民政府將旅游應急管理納入政府應急管理體系, 制定應急預案, 建立旅游突發事件應對機制。這意味著縣級以上人民政府是旅游安全的義務主體, 對旅游安全負有應有的責任。國家則應建立旅游安全風險提示制度, 規定旅游目的地安全風險提示級別劃分和實施程序, 現實中如果公民因缺乏安全風險提示而在旅游目的地遭遇安全風險時, 相應國家機關負有不可推卸的責任。

安全風險發生后, 旅游者人身、財產遇到危險時, 危險發生地的政府應當及時救助;如果中國出境旅游者在境外陷入困境時, 我國駐當地機構對其有協助和保護義務。盡管《旅游法》是從旅游者的救助、協助和保護請求權角度來規定這一義務的 (2) , 有學者可能因《旅游法》第九章中缺乏相關國家機關不回應公眾這一權利請求的法律責任規定, 而認為這不是相應國家機關的義務。就規范論規范來看, 這一觀點似乎有一定道理, 但只要聯系到法律解釋和法律體系, 它就站不住腳了。從法律解釋來看, 《旅游法》第109條對旅游主管部門和相關國家機關及其工作人員的“玩忽職守”行為作了具體責任規定, 當公民有權向有關國家機關請求保護和救助時, 該機關及其工作人員不作出回應就是玩忽職守。這意味著回應就是義務, 萬萬不可待公共權力機關調動公共資源對這種玩忽職守施以懲罰時, 才認真對待這種義務。從法律體系來看, 我國行政訴訟法還規定了公民可以對國家機關不作為提出行政訴訟, 公民有權請求救濟和保護, 相應機關不履行應有職責就是不作為, 公民可以通過行政訴訟追究其責任。旅游者的救濟或保護請求權得不到相應行政機關回應時, 旅游者亦可通過行政訴訟追究其責任, 對有關國家機關來說, 與其在訴訟后承擔責任, 不如事先履行義務。

景區流量超負荷則是另一種潛在的安全風險, 為使旅游者不受這種潛在風險的侵害, 《旅游法》規制了景區當地政府對流量控制的相應義務, 從而更全面細致地保護旅游者權益。景區管理中, 景區流量控制上的義務在于核定最大承載量和對達到最大承載量的景區采取疏導、分流等措施。最大承載量是景區能夠容納旅游者的數量, 但景區有時更多從經濟效益角度考慮問題, 忽視景區的接待能力和承載能力, 盡可能放大景區容納量, 這會對旅游質量甚至旅游安全造成潛在影響, 景區所在地政府應當從人民滿意的旅游服務市場要求出發, 科學核定景區最大承載量, 切實保障旅游者權益, 這不是政府的權力, 而是政府義務。政府在制定旅游規劃或開放景區時不核定游客流量, 旅游者可依據《旅游法》和《行政訴訟法》要求追究有關部門和人員的責任。盡管景區都有最大承載量核定, 但側重經濟利益追求的景區對這一核定不一定都有遵守動力, 景區達到甚至超過最大承載量的情形時常發生, 對此, 《旅游法》要求政府在出現這種情形時, 履行疏導、分流義務, 及時分流旅游者。

旅游權的一個更具價值的功能是客觀價值秩序功能, 其對應的國家義務較為復雜和廣泛, 整體上看是國家為促進旅游權的全面實現而采取一定措施的義務——促進義務?！坝捎诨緳嗬纬傻目陀^價值秩序所要求的不再僅是國家不得非法侵害人民自由權利, 也更進一步地要求國家對人民自由權利侵入行為應不作為, 甚至課予國家要積極地保護基本權不受任何侵害, 這就是國家的保護義務?！盵9]今天, 旅游權作為促進人們身心健康發展的權利, 它同基本人權一樣, 要求國家履行“尊重義務”和“保護義務”這些最基本的義務, 不過這兩項義務對于旅游權客觀價值秩序實現而言亦是一種伴隨的國家義務, 更多地需要國家承擔運用一切可能和必要的手段從整體上促成旅游權實現之義務, 整體上看, 更多的是一種促進義務。促進義務是一種要求國家積極作為, 使旅游權在更高層面上得以實現的積極義務, 要求國家為旅游權實現創造組織、制度、平臺等方面的條件。

在組織體制上, 《旅游法》在總則中明確規定國務院建立健全協調機制, 對旅游業進行綜合協調, 縣級以上人民政府應當加強對旅游工作的組織和領導, 明確相關部門和機構對本行政區旅游發展和監督管理進行統籌協調。這實際上是在旅游業已有政府職能部門管理的前提下, 要求縣級以上各級人民政府進一步履行綜合協調義務, 有助于改變過去旅游行政管理部門“小馬拉大車”難以全面統籌旅游業在產品質量、交通運輸等方面職責的困境, 將有助于強化對旅游市場的監督管理, 整體規范旅游市場, 在強化旅游市場秩序的過程中促進旅游權的全面實現。

在制度設計上, 《旅游法》則在“旅游者”一章后專設“旅游規劃和促進”章, 從旅游規劃、旅游資金投入和旅游產業政策等方面全面規制了政府的旅游促進義務, 有助于打造科學、合理、有品位和一流的旅游產品, 以高質量的旅游產品促進旅游權高品質實現。在旅游規劃方面, 《旅游法》規定國務院和縣級以上人民政府應當將旅游業納入國民經濟和社會發展規劃。作為國民經濟和社會發展規劃一部分的旅游發展規劃及內容須包括:旅游產業的總體要求和發展目標、旅游資源保護和利用的要求和措施以及旅游文化建設、旅游基礎設施、旅游服務設施建設的要求和促進措施等內容, 同時旅游規劃還應當尊重和維護傳統文化和習俗, 維護資源的區域整體性、文化代表性和地域的特殊性等, 并按國民經濟與社會發展規劃要求編制 (1) 。這意味著旅游規劃需要獲得具有廣泛民意基礎的縣級以上各級人民代表大會通過, 對政府旅游規劃編制提出了很高要求, 現實的旅游規劃將既具合法性, 更具合理性。為具有合法性的旅游發展規劃不斷強化其合理性, 《旅游法》還規定了各級人民政府組織對本級政府編制的旅游發展規劃執行情況開展評估的義務, 并將評估情況向社會報告。這有助于廣大旅游者了解各級人民政府旅游規劃的執行情況, 并對其提出意見和建議, 促使旅游規劃更具合理性。

在旅游資金投入方面, 《旅游法》規定縣級以上人民政府須根據實際情況安排資金, 加強旅游基礎設施建設、旅游公共服務和旅游形象推廣, 這一切都有助于改善旅游條件, 提高旅游品質, 使旅游權成為一種促進旅游者身心發展的權利。在旅游政策方面, 《旅游法》規定了縣級以上各級人民政府組織實施有利于旅游業持續健康發展的產業政策, 促進旅游與工業、農業、商業、文化、衛生、體育、科教等領域的融合, 扶植少數民族、革命老區、邊遠地區和貧困地區旅游業發展等義務。這實際上要求與社會各方面直接接觸的各級政府充分利用其所具有的資源信息優勢服務旅游產業, 通過政策提高旅游品位, 促進旅游權實現。

在平臺構筑方面, 《旅游法》規定了國務院旅游主管部門和縣級以上人民政府根據需要建立旅游公共信息和咨詢平臺之義務, 以及旅游資源豐富的、設區的市和縣級人民政府依據實際情況建立旅游客運專線和游客中轉站之義務, 這突出了以旅游者為本的理念, 強化了旅游公共服務的政府責任。旅游公共信息和咨詢平臺主要涵蓋旅游咨詢服務中心、旅游集散中心等實體, 同時也包括網絡、咨詢電話等載體, 其向旅游者無償提供旅游景區、線路、交通、氣象、住宿、安全、醫療急救等必要信息, 這些信息的提供有助于旅游者對旅游權實現方式、途徑和旅游服務提供者選擇等方面進行綜合考量, 并做出符合自身要求之安排, 進而促進旅游權的實現。

《旅游法》第三章“旅游規劃與促進”中對各級人民政府上述義務規定在用詞上所采用的都是“應當”, 從規范的強制性來看不及“必須”一詞。但“應當”就意味著政府有義務, 而且“應當”關聯的都是政府相應的作為行為, 因此, 如果政府不踐履此種行為而導致具體旅游者旅游權益受損失, 旅游者可通過自身提出行政訴訟或者行政公益訴訟, 要求政府履行上述各項義務。

注釋
11我國學者在21世紀初就開始反思“公民權利–國家權力關系”為指針的公民基本權利保障制度設計, 并主張徹底改造傳統模式, 設計相關替代性制度, 用“公民權利–國家義務關系”重構公民基本權利保障制度, 強調在規制國家與公民之間關系時, 立法者應將側重點放在國家義務規范上[1-3]。

22自2004年, 國務院頒發《全面推進依法實施綱要》提出:“逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制”以來, 服務型政府建設目標不斷明確和清晰。黨的十七大報告和十八大報告以及2013年國務院的政府工作報告都不斷完善和明確了服務型政府建設目標、任務和制度機制。西方發達國家則在19世紀下半葉以后, 政府的功能就由戰爭、治安向公共服務轉化, 公共服務成為現代國家的基礎[4]。

31 《旅游法》在關涉旅游者核心權益——景區門票及價格方面規制了相應國家機關較為全面的義務, 除這里提到的最為核心的門票價格外, 還規定了景區門票價格的公示、合并售票、減少收費等方面相應國家機關的直接或間接義務, 有關這一義務的規定, 具體可參見《旅游法》第44條。

42 參見《旅游法》第10條。

53 參見《旅游法》第83條。

61 《旅游法》第35條因規定了3個“不得”來約束旅游經營者的行為, 被視為《旅游法》的亮點之一。

72 參見《旅游法》第82條。

81 編制旅游規劃是縣級以上人民政府在旅游規劃和促進中的一般義務, 而對于跨行政區域且適宜整體利用的旅游資源, 相關地方人民政府應當協調編制統一的旅游發展規劃和由上級人民政府組織編制統一的旅游發展規劃;旅游發展規劃還應當與城鄉規劃、環境保護規劃等規劃相銜接;對于旅游資源豐富的地方政府還可以編制重點旅游資源開發利用的專項規劃?？梢姼骷壢嗣裾幹坡糜我巹澋牧x務是一個完整的整體義務。